DESPIDOS OBJETIVOS EN ERE CRITERIOS SELECCION DE TRABAJADORES

Sabia Vd.
Criterios de selección de los trabajadores afectados por despido colectivo: Límites a la libertad decisoria de la empresa
Continuando con el análisis realizado por los tribunales de justicia sobre los presupuestos y requisitos de validez de los despidos colectivos y otras medidas empresariales de ajuste, nos encontramos con esta interesante sentencia, dictada por un Juzgado de lo Social el pasado 4 de enero, que examina en profundidad un tema muy concreto: ¿ Cuáles son los criterios o forma de selección que hace la empresa de los trabajadores afectados por un despido colectivo? ¿Qué requisitos debe tener la comunicación de los mismos? ¿Hasta donde llega la libertad empresarial en su fijación y cuáles son sus límites?.
El pleito comenzó por demanda individual interpuesta por un trabajador despedido en el marco de un expediente de extinción y suspensión de contratos por motivos económicos, organizativos y de producción, al entender que la empresa no había seguido el sistema de selección que se había indicado en la comunicación escrita, y que además desconocía la forma en que se habían aplicado los criterios en su persona (puntuación, polivalencia, absentismo….) lo que le causó indefensión.
En cuanto a los requisitos de la comunicación escrita al trabajador afectado sobre los criterios de selección generales o concretos aplicados y cuál ha sido la valoración obtenida por él y por el resto de no afectados para poder ejercitar su derecho a impugnar, indica el Juzgado que NO existe obligación legal de comunicar dichas circunstancias por escrito a cada trabajador (no se contienen ni en artículos 51 y 53 ET ni en el RD 801/2011). Si bien es cierto que para poder impugnar de forma efectiva la decisión empresarial puede ser necesario que el trabajador conozca dichos criterios y su aplicación antes del juicio oral, puede acudir sin embargo a las vías de los actos preparatorios o de prueba anticipada previstas en la legislación procesal, y conocidos dichos datos, puede proponer prueba que desvirtúe la aplicación realizada por la empresa. Ciertamente -indica el Juzgador- la empresa no puede actuar de forma obstruccionista y negarse a aportar la documentación que permita al trabajador realizar esa labor fiscalizadora o de control, ni puede ampararse en los derechos de protección de datos de otros trabajadores para denegar la aportación de la prueba documental que pudiera solicitarse.
En cuanto a la libertad empresarial para la fijación de criterios de selección y sus límites, indica que efectivamente existe una libertad decisoria de la empresa para seleccionar a los trabajadores afectados por un despido colectivo, pues es una manifestación más de su poder de dirección. Sin embargo este poder está sujeto a límites, dado que deben respetarse en todo caso los derechos fundamentales de los trabajadores de la plantilla, lo que incluye la prohibición de trato discriminatorio. Los criterios deben basarse en la razonabilidad y ser coherentes con los fines buscados. Existen además otros límites que se aplican al ejercicio de cualquier derecho: la ausencia de fraude de ley y abuso de derecho.
En este caso concreto la empresa había pactado un criterio con la representación de los trabajadores que limitaba su libertad decisoria en caso de ser necesaria la extinción de contratos, consistente en que quedarían afectos, preferentemente, el personal de menor antigüedad en la empresa en igualdad de circunstancias y similares funciones.
Este criterio pactado, que limita la liberad empresarial, lo era no con carácter de permanencia absoluta, pero sí como criterio principal. En el expediente la empresa había utilizado 6 criterios para la selección de los trabajadores (absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia), entre los cuales la antigüedad no tenía un carácter principal o prioritario, lo que supone desconocer el contenido del Pacto de Empresa. Incluso en el caso de que se estimara que los criterios utilizados por la empresa se ajustan al Pacto de la empresa, tampoco aplicó los criterios expuestos en la memoria entregada en el período de consultas, pues a pesar de que en dicha memoria se interpreta que se iba a realizar una valoración de todos los criterios en cada uno de los trabajadores, lo cierto es que se acreditaron prioridades tanto para la exclusión y como para la inclusión de los trabajadores, habiéndose aplicado en la mayor parte de los casos un único criterio (excluyente o incluyente).

En el caso concreto del trabajador demandante el único criterio para su inclusión en el ERE fue que presentaba un absentismo superior al 10%, pero no se valoraron el resto de circunstancias indicadas en la memoria (amortización del puesto, antigüedad, coste, capacitación y polivalencia). Todo ello determina -razona el Juzgador- que la actuación empresarial debe considerarse como fraudulenta y arbitraria, vulnerándose tanto lo dispuesto en el artículo 51.2 ET como en el artículo 8 del RD 801/2001, lo que conlleva la declaración de nulidad del despido y la obligación de la empresa a readmitir al trabajador injustamente despedido.

CLAUSULA SUELO EN PRESTAMOS HIPOTECARIOS ELIMINARLA BAJA SU IMPORTE

Sabia Vd.

¿Cómo hacer para eliminar una cláusula suelo de nuestros préstamos hipotecarios?

Rosana David Boix
¿Tiene un préstamo hipotecario? ¿Controla el momento en que se efectúa la revisión de su interés? ¿Verifica el resultado de dicha revisión y se percata de que en los últimos tiempos, de tipos de interés bajo en el mercado, el de su préstamo tiene un tope y no baja de ahí?
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Rosana David Boix
Tiene Vd. una “cláusula suelo”. Puede que lo sepa, pero hay quien no es consciente de ello. En un caso u otro, la diferencia entre el interés que pagaría de no aplicársele el suelo y el que está pagando, al final puede sumar un buen pellizco.

El 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo dictó suprimera sentencia de anulación de cláusulas suelo,  en resolución de recurso en procedimiento  judicial al efecto, instado  por AUSBANC contra el BBVA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco S.A.U.

Los antecedentes, la sentencia y los posteriores, están haciendo correr ríos de tinta, si bien, como suele suceder, las informaciones  de los medios a veces dan lugar a cierta confusión en las personas de a pie, legos en Derecho, que se generan expectativas, no siempre acordes con la realidad.

El  resumen de la sentencia  es que se declara la nulidad de las cláusulas suelo de diversos préstamos hipotecarios (no en todos), por haberse pactado -dicha cláusula- con falta de transparencia  y claridad (por falta de información, por insertarse  conjuntamente  con cláusulas techo, por quedar enmascaradas en una abrumadora cantidad de datos, etc.). Y su anulación no se hace retroactivamente, por lo que no procede la devolución de lo ya pagado en tal concepto.

La conclusión  es por tanto que las cláusulas suelo son lícitas y podrán seguir siendo usadas en los contratos, siempre que exista transparencia y claridad en la información que sobre la misma se facilite al consumidor, suficiente para identificar su relevancia en el contrato y permita conocer el verdadero reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés.

Ello comportará que se deba analizar cada caso concreto, para poder descartar las que son ilícitas por no cumplir el principio, y mantener las que se contrataron o contraten con conocimiento de causa del consumidor.

Las entidades bancarias y financieras condenadas por esta  sentencia,  tras  mucho deliberar,empiezan a mover ficha (no todas). Y en cumplimiento de aquélla, algunas ya están eliminando de motu propio la aplicación de interés  suelo  a sus  clientes,  que incluso en consultas por banca on line a sus datos, pueden comprobar como la entidad ha hecho ya los cambios oportunos en el tipo de interés que aplican a su préstamo, e incluso han devuelto el exceso pagado  con posterioridad  a la sentencia  del T.S.  (no lo anterior por causa  de la declaración de no retroactividad).

En  los  casos  en que estas concretas entidades sentenciadas no actúen sin requerimiento del particular, o en otros casos en que el préstamo se halle vinculado a otros Bancos,  Cajas  o  entidades  financieras,  ajenas  al procedimiento judicial objeto de esta sentencia, lo aconsejable sea verificar con un abogado la licitud o no de la cláusula firmada, para poder reclamar de forma efectiva su inaplicación, tratando de afinar el tiro en el cauce del propio ámbito bancario (oficina particular, Servicio de Atención al Cliente, Banco de España), procurando evitar por todos los medios tener que reclamar el derecho por la vía judicial, que si bien tiene probabilidad de éxito prácticamente asegurada, es una vía más cara y larga.

Y además  de conseguir pagar menos por nuestro préstamo hipotecario, no podemos menos que mencionar la importancia que la nulidad de cláusulas abusivas como la que nos ocupa, pueden tener en momentos  tan complicados  y relevantes  como las  ejecuciones hipotecarias, pues a raíz de sentencias como la del TJUE de 14 de marzo de 2013 podría llegar a ser  viable la improcedencia  de la ejecución planteada sobre  la base  de una cuantía reclamada, calculada indebidamente por aplicación de un tipo de interés no adecuado por nulidad de la cláusula que lo determina.

ALQUILERES AUMENTOS MAYO Y INDICES ECONOMICOS

Sabia Vd.
- ÍNDICES ECONÓMICOS -




BOLSA

CAMBIOS DEL DÍA
EURIBOR
FECHA
IBEX-35
DOW JONES

EURO/$

6 MESES
1 AÑO
20-05-2013
8.515,20
15.335,28
1,289
0,294
0,477
31-05-2013
8.320,60
15.115,57
1,300
0,298
0,478
07-06-2013
8.266,60
15.248,12
1,322
0,308
0,490
19-06-2013
8.098,30
15.112,19
1,329
0,323
0,506
                                     
IPC GENERAL - interanual MAYO 2012 /  MAYO 2013: 1,7%
Índice rúbrica Vivienda AlquilerMAYO 2012/MAYO 2013: -0,1%

MERCADO HIPOTECARIO

·         RSL 3 de Junio de 2013. Determinados tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario de MAYO 2013. BOE 04-06-2013 (definición y forma cálculo Circular del BE 5/2012):

MIBOR a 1 año: 0,484. EURIBOR a 1 año: 0,484.  Interest Rate Swap (IRS) a 5 años: 0,827

·         RSL 19 de Junio de 2013. Determinados tipos de referencia del mercado hipotecario de MAYO 2013. BOE 20-06-2013 (definición y forma de cálculo Circular del BE 5/2012 de BOE 06-07-2012):

TIPOS DE REFERENCIA OFICIALES:

- Tipo medio préstamos hipotecarios a más de 3 años, para adquisición de vivienda libre,  concedidos por entidades de crédito en España: 3,331
- Tipo medio préstamos hipotecarios entre 1 y 5 años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por entidades de crédito en la Zona Euro: (referido al mes anterior) 3,130

OTROS TIPOS DE REFERENCIA: para préstamos contratados con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden EHA/2899/2011(BOE 29-10-11):

-       Tipo medio préstamos hipotecarios a más de 3 años,  para adquisición de vivienda libre, concedidos por  BANCO: 3,149%; CAJAS DE AHORRO: 3,862%

MEJORES TIPOS DE REFERENCIAS MERCADO HIPOTECARIO VIVIENDAS. Valor de vivienda de 150.000 euros  y 100.000 euros hipotecados.


TIPO
AÑOS
INTERÉS NOMINAL
CUOTA
GASTOS APERTURA
Hipoteca Azul - BANESTO
VARIABLE
20
Euribor 1 año + 2,64%
559 €
0 %
Hipoteca sin más - BANKINTER
VARIABLE
20
4,50% durante 12 meses
Euribor 1 año + 3,00% después
578 €
628 €

1%


COTIZACIÓN DE LOS BECARIOS, ANÁLISIS DE LA SENTENCIA

Sabia Vd.
Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo obliga a cotizar nuevamente por los becarios. De hecho, estos podrían reclamar que las empresas abonen las cotizaciones no realizadas desde noviembre de 2011, fecha del Decreto anulado por la Sentencia.
En relación a una supuesta retroactividad de los efectos de la Sentencia, la cuestión resulta muy compleja, ya que si bien una eventual retroactividad de la obligación de cotización conllevaría un perjuicio para las empresas y entidades en las que los estudiantes universitarios hayan realizado las prácticas, por culpa exclusiva de la Administración autora de la norma ahora declarada nula, la falta de retroactividad de los efectos de la Sentencia comportaría un claro perjuicio para esos estudiantes, dado que en su carrera, de cara a futuras prestaciones del Sistema, no aparecerían cotizados unos periodos de tiempo en los que sí existía la obligación de cotizar a la Seguridad Social.

Siendo así, lo más probable es que sea la propia la Tesorería General de la Seguridad Social la que adopte un criterio o dicte una Resolución en la que establezca el alcance retroactivo de la obligación, concediendo, en su caso, una plazo a los obligados para que regularicen su situación con la Seguridad Social.

En tanto la Tesorería adopta ese criterio o dicte esa Resolución, nuestra recomendación es que los sujetos obligados permanezcan a la espera y no realicen ninguna actuación unilateral tendente a regularizar con efectos retroactivos su obligación de cotización a la Seguridad social.

Análisis técnico

La Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, publicada en el BOE de 2 de agosto de 2011, establece en su DA 3ª que en el plazo de 3 meses a partir de esa publicación, el Gobierno establecerá los mecanismos de inclusión de la misma de los participantes en programas de formación financiados por organismos o entidades públicos o privados, que, vinculados a estudios universitarios o de formación profesional, conlleven contraprestación económica para los afectados, siempre que, en razón de la realización de dichos programas, y conforme a las disposiciones en vigor, no viniesen obligados a estar de alta en el respectivo Régimen de la Seguridad Social.
En aplicación de tal previsión se publicaron dos RRDD, a saber, el Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación, y el Real Decreto 1707/2011, de 18 de noviembre, por el que se regulan las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios.

La primera de estas normas, acorde con la previsión de la DA 3ª de la Ley 27/2011 estableció la inclusión de las personas que participan en programas de formación en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social como asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Por el contrario, el RD 1707/2011, ahora declarado nulo de pleno derecho por la STS de 21 de mayo de 2013, tenía por finalidad el efecto contrario, procediendo su DA 1ª a excluir del ámbito de aplicación de la Seguridad social a los estudiantes universitarios que realizaran prácticas académicas externas que constituyeran una actividad de naturaleza formativa supervisada por las Universidades, y, de forma correlativa exonerar de la obligación de cotizar a la propia Universidad y a las entidades colaboradoras, tales como, empresas, instituciones y entidades públicas y privadas, en las que esos estudiantes realizaran aquellas prácticas.

Pues bien en torno al alcance de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo referenciada, lo primero que se hace necesario observar es que, pese a que el recurso de la parte recurrente (CC.OO.) tenía por objeto la declaración de nulidad de esa DA 1ª, la Sala resuelve la nulidad de pleno derecho de la totalidad de la norma impugnada, al haberse omitido en su elaboración un trámite preceptivo como es el relativo del sometimiento del proyecto normativo a la consulta al Consejo de Estado.
Siendo así una cuestión como la plateada en torno al efecto de esa declaración de nulidad en relación con la concreta obligación de cotizar a la Seguridad Social, deviene extremadamente compleja ya que la Sentencia no se pronuncia a este respecto.

En principio, parece obvio que la nulidad del RD 1707/2011, y con él de su DA 1ª, determinará que se activen las previsiones del Real Decreto 1493/2011, de forma que en la actualidad las empresas y entidades en las que los estudiantes universitario realicen prácticas académicas, estarán obligadas a dar de alta a dichos estudiantes en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilados a trabajadores por cuenta ajena en los términos que establece el RD 1493/2011.

CLAUSULA DEL SUELO EN LAS HIPOTECAS, HAY QUE REVISAR NUESTRAS HIPOTECAS

Sabia Vd.
EL PLENO DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO HA RESUELTO LA PETICIÓN DE ACLARACIÓN DE SU SENTENCIA DE 9 DE MAYO DE 2013 SOBRE LAS DENOMINADAS CLÁUSULAS SUELO
1. En la sentencia declaró la nulidad de las cláusulas enjuiciadas por la concurrencia de las siguientes circunstancias:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y quediluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el  comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

2. Las entidades de crédito habían interesado el pronunciamiento de que se declarase que, para la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, era preciso que concurriesen todas las circunstancias indicadas.

3. La Sala declara que no es preciso que concurran de forma simultánea todas las circunstancias y que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia e incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, constituye un resultado que no puede sustituirse por el cumplimiento de formalismos carentes de eficacia en tal sentido –lectura por el Notario, etc.-.

4. También declara que las cláusulas suelo pueden ser nulas aunque el consumidor se hubiera visto beneficiado durante un tiempo por las bajadas del índice de referencia.

5. Finalmente, decidió que, además de los pronunciamientos referidos a la nulidad de la cláusula y las circunstancias valoradas a tal fin, deben publicarse los relativos a la subsistencia de los contratos y a la irretroactividad de la sentencia.

Resoluciones judiciales relacionadas:

SOCIO RESPONSABILIDAD, NO ADMINISTRADOR O PODERES MERCANTILES

Sabia Vd.

¿Qué supone para una persona ser socio de una sociedad limitada?

No vamos a entrar en los derechos y obligaciones que puedan derivarse, tanto desde el punto de vista de la legislación mercantil como de los acuerdos entre socios que puedan firmarse, se trata de clarificar la repercusión que pueda tener el hecho de participar en una sociedad cuando se dan determinadas circunstancias.
Lo primero que hay que decir es que tener participaciones en una sociedad limitada tiene la misma consideración que si una persona tiene acciones de empresas que cotizan en bolsa. Si esa persona no ocupa un cargo en la sociedad ni trabaja para ella es, simplemente, un socio o accionista.

Legalmente cualquier persona (física o jurídica) puede participar en una sociedad limitada, hasta los menores de edad (siempre que estén representados por sus padres o tutores). De la misma manera cualquiera puede ser accionista de Telefónica, Endesa, Jazztel, Microsoft o cualquier otra empresa cotizada simplemente comprando acciones de las mismas.

Por tanto, para aquellos que tienen un trabajo por cuenta ajena y participen en una sociedad que explote un determinado negocio no hay repercusión alguna desde el punto de vista de su situación laboral ni ante la Seguridad Social, ni siquiera para los funcionarios con dedicación exclusiva.

Lo mismo ocurre con las personas jubiladas que participan en una sociedad. La mera tenencia de participaciones no entra en conflicto con su situación.

En todos los casos, y siempre hablando sólo de tener participaciones en la sociedad, ni siquiera influye el porcentaje de participación que se ostente.

En cuanto a la repercusión fiscal, la tenencia de participaciones les dará derecho al cobro de los dividendos que se repartan tras el acuerdo de distribución de beneficios que la Junta determine. Esos dividendos tributarán en el IRPF y el impacto de ese cobro dependerá del resto de circunstancias del contribuyente.

Una novedad muy importante que trae la Ley de Emprendedores son las sociedades limitadas de formación sucesiva. Esta nueva fórmula jurídica pretende equiparar la formación sucesiva en sociedades anónimas a las sociedades limitadas, de tal manera que no sea necesario realizar el desembolso íntegro del capital social de la sociedad limitada a constituir de manera previa a la firma notarial de la escritura de constitución.




Con las limitaciones descritas, la facilidad de constitución de sociedades limitadas con aportaciones dinerarias y no dinerarias y los riesgos de responsabilidad que conlleva este formato para las sociedades, es muy previsible que no se constituyan muchas sociEste formato de sociedad limitada de formación sucesiva, se podrá constituir aportando una cantidad inferior a los 3.000 euros iníciales del capital social, fijando el umbral mínimo de capital depositado en un euro y marcando un plazo temporal para realizar el resto de aportaciones de capital, con la sociedad ya constituida.


La responsabilidad de los socios fundadores, primera limitación


En aras de la protección jurídica del tráfico mercantil y de la protección de los acreedores, los socios responderán frente a la sociedad y a los acreedores que esta pueda tener de manera ilimitada hasta que el total de capital social fijado se haya depositado de manera íntegra.


Esta limitación es lógica para que los acreedores de la sociedad tengan garantías de cobro y que no estén operando con un ente jurídico sin capitalización alguna. Como medida adicional, estas sociedades tendrán que expresar en toda la documentación, la fórmula de constitución mediante las abreviaturas SLFS.


Limitación en la retribución de administradores y prohibición para repartir dividendos


La otra gran diferencia que tendrán las SLFS con las sociedades limitadas estándar es la prohibición del reparto de dividendos hasta que las reservas voluntarias cubran al menos el capital social o hasta que se finalicen las aportaciones por parte de los socios.


Por otra parte, una sociedad limitada de formación sucesiva no podrá retribuir a los socios ni administradores bajo ninguna fórmula, hasta que se haya cubierto también el capital social por no distribución de resultados contra reservas o bien por aportación de las cantidades pendientes por parte de los socios.


Poco futuro para este formato de sociedades
edades en este formato, dado que de entrada, tienen más inconvenientes que ventajas.

BECARIOS TODOS DEBEN COTIZAR SEGÚN EL TRIBUNAL SUPREMO

Sabia Vd.

Obligados a darles de alta

A raíz de esta decisión del Supremo, los jóvenes que se encuentren en situación de becarios tanto en organismos públicos como empresas privadas o estén vinculados de algún modo a estudios universitarios o de formación profesional y perciban por ellas algún tipo de contra prestación económica de cualquier cuantía, deben ser considerados en situación asimilada al alta en Seguridad Social.
De este modo, las empresas o entidades que financien la beca están obligadas a darles de alta con una cotización especial que cubrirá todas las contingencias de Seguridad Social, excepto desempleo. No se ha establecido límite temporal máximo para cotizar por estas becas, por lo que la cotización debe extenderse durante todo el periodo que dure la beca.

La sentencia también abre la posibilidad de reclamación por los periodos que, desde noviembre de 2011, debían haber sido cotizados y no lo han sido por la indebida aplicación del Real Decreto.
Esto es un cambio importante para la sociedad estudiantil, ya que de esta por y después de los recortes en las pensiones y ampliación del numero de años necesarios para tener derecho a cualquier prestación de la Seguridad Social, se abre a este colectivo que vaya acumulando carencia en sus cotizaciones.

La tributación de los alquileres turísticos

¿Sabia Vd?.... La tributación de los alquileres turísticos ACTIVIDAD DE ALQUILER DE APARTAMENTOS TURÍSTICOS Se considera arrendamient...